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【案件要旨】
按照《勞動合同法》第40條第3項的規定，勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的，用人單位……可以解除勞動合同。該項規定的“協商”，本意是指雙方就變更勞動合同進行磋商，以達到保持勞動關系的目的。該“協商”應具備什么樣的條件，如何認定，法律法規沒有相應的規定，但是本案認為沒有提出具體崗位的，不構成《勞動合同法》第40條規定的“協商”。
【基本案情】
施某某與H公司簽訂了自2013年9月1日起的無固定期限勞動合同，負責St.John品牌培訓。2015年9月23日，H公司向施某某發出解除勞動合同通知書，載明“由于公司業務狀況及組織架構發生重大變化，你擔任的營運培訓專員職位已正式取消，因此公司無法安排你在該崗位繼續任職。公司于2015年9月10日、9月17日、9月22日多次與你進行溝通協商，仍未能與你達成一致。現依據相關法律法規的規定正式通知你：1、公司將于2015年10月23日解除與你的勞動合同;2、公司將按照你的在職年限，支付你經濟補償金;3、請在2015年10月23日之前完成交接和離職手續。”
施某某于2015年11月25日向上海市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求H公司支付違法解除勞動合同賠償金99,580元。經仲裁，裁決H公司支付施某某違法解除勞動合同賠償金99,580元。H公司不服裁決，遂訴至一審法院。
另查明：1、2015年9月17日H公司人事與施某某談話，主要內容為：“H公司人事：這個其實很清楚，是因為公司的經營狀況發生重大變化…品牌陸續都已經不做了…確實沒有這樣的崗位可以給員工…在法律上來講是客觀條件發生重大變化。所以公司有這個和你協商的過程。希望可以解除勞動合同。施某某：但是我們的品牌還在呀，我合約期還沒到呀，所以我也……協商的口氣么，我想繼續上班呀。我合約沒到，我想繼續履行我的合約”。2、H公司與S(上海)貿易有限公司簽訂戰略轉移協議書，約定就St.John品牌以“轉讓店鋪、繼續經營店鋪、計劃關閉店鋪”三種方式處理。
【裁判結果】
根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第(三)項的規定，勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的，用人單位可以解除勞動合同。雖然法律沒有明確規定該款中的協商要求用人單位提供崗位，但顯然該款規定的協商是指對變更勞動合同的協商，即以勞動關系繼續存續情形下的協商。現H公司表示原崗位沒有了，則應當提供新崗位或以其他方式繼續履行勞動合同。雖然談話顯示施某某能接受的是同樣的崗位，但H公司仍然應提供新崗位或以其他方式繼續履行勞動合同以進行磋商。鑒于談話中H公司未明確表達該意思表示，原審認定不屬于上述第四十條第(三)項規定的協商，適用法律并無錯誤。H公司應承擔違法解除勞動合同賠償金。
【社會意義】
用人單位在組織機構、客戶源發生變化時往往會以《勞動合同法》第四十條第(三)項“客觀情況發生重大變化”為由與勞動者解除勞動合同。但是用人單位應與勞動者進行充分協商，僅以口頭含混交涉，而不提供新的可能崗位不應屬于《勞動合同法》第40條規定的“協商”。
