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根據(jù)一份勞動(dòng)法案件白皮書(shū)的大數(shù)據(jù)分析，勞動(dòng)糾紛中企業(yè)全部的比例為29%，部分?jǐn)≡V為35%，也就是，在勞動(dòng)案件中，用人單位的敗訴率高達(dá)64%。勞動(dòng)糾紛一般發(fā)生在離職之后，但實(shí)際上，一個(gè)勞動(dòng)糾紛的不利結(jié)果，是企業(yè)在招聘、入職、在職和離職4個(gè)階段錯(cuò)誤操作疊加的結(jié)果，其中，招聘階段則首當(dāng)其沖。這里，筆者根據(jù)自己多年的勞動(dòng)法實(shí)務(wù)操作經(jīng)驗(yàn)，為你總結(jié)了招聘階段的10個(gè)法律盲點(diǎn)，絕對(duì)干貨，必須收藏。
盲點(diǎn)1：發(fā)布虛假招聘信息
1、法律規(guī)定：
《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》第十四條規(guī)定，用人單位招用人員不得提供虛假招聘信息，發(fā)布虛假招聘廣告。
2、法律責(zé)任：
對(duì)提供虛假招聘信息的用人單位，要承擔(dān)什么法律責(zé)任呢?對(duì)此，《勞動(dòng)合同法》第二十六條規(guī)定，下列勞動(dòng)合同無(wú)效或者部分無(wú)效：(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的。第三十八條規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：(五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的; 第四十六條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：(一)勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的。
可見(jiàn)，用人單位提供虛假招聘信息，構(gòu)成欺詐，勞動(dòng)者可以此為由解除勞動(dòng)合同并要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。除此之外，根據(jù)《就業(yè)促進(jìn)法》第六十七條規(guī)定：┉;用人單位違反第十四條第(一)、(五)、(六)項(xiàng)規(guī)定的，由勞動(dòng)保障行政部門(mén)責(zé)令改正，并可處以一千元以下的罰款;對(duì)當(dāng)事人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。即用人單位還可能因此被行政處罰，勞動(dòng)者還可以要求用人單位賠償經(jīng)濟(jì)損失。
盲點(diǎn)2：發(fā)布就業(yè)歧視招聘信息
1、法律規(guī)定：
《勞動(dòng)法》12條規(guī)定，勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。《就業(yè)促進(jìn)法》27條規(guī)定，不得以性別為由拒絕錄用婦女或提高對(duì)婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)，不得在勞動(dòng)合同中規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容。 《就業(yè)促進(jìn)法》29條、30條、31條增加了對(duì)“殘疾人”、“傳染病原攜帶者”和“農(nóng)村勞動(dòng)者”的就業(yè)權(quán)利的保護(hù)。《就業(yè)促進(jìn)法》第二十條也規(guī)定，用人單位發(fā)布的招用人員簡(jiǎn)章或招聘廣告，不得包含歧視性?xún)?nèi)容。實(shí)踐中，很多企業(yè)的招聘廣告中包含有不少的歧視條款，如身高歧視、性別歧視、地域歧視、身份歧視、疾病歧視、相貌歧視、屬相歧視等;此類(lèi)的招聘廣告可能會(huì)影響企業(yè)的聲譽(yù)甚者招惹上官司。
2、法律責(zé)任
對(duì)就業(yè)歧視的用人單位，要承擔(dān)什么法律責(zé)任呢?對(duì)此，《就業(yè)促進(jìn)法》第六十二條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，實(shí)施就業(yè)歧視的，勞動(dòng)者可以向人民法院提起訴訟。”第六十八條規(guī)定“違反本法規(guī)定，侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益，造成財(cái)產(chǎn)損失或者其他損害的，依法承擔(dān)民事責(zé)任;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”
盲點(diǎn)3：未制定錄用條件或崗位說(shuō)明書(shū)并讓員工簽收
1、法律規(guī)定：
《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定，勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的，但是需要注意的是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十三條，因用人單位作出的開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。因此，勞動(dòng)者不符合錄用條件的舉證責(zé)任在用人單位。
2、法律責(zé)任：
在用人單位無(wú)法證明勞動(dòng)者不符合錄用條件的情況下，用人單位以此為由解除勞動(dòng)合同的，則構(gòu)成了違法解除勞動(dòng)合同，對(duì)此，《勞動(dòng)合同法》第四十八條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。
盲點(diǎn)4：未主動(dòng)履行告知義務(wù)
1、法律規(guī)定：
《勞動(dòng)合同法》第八條規(guī)定，用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者要求了解的其他情況。即用人單位應(yīng)當(dāng)主動(dòng)將崗位的工作內(nèi)容、工作條件、職業(yè)危害、安全等情況如實(shí)告之勞動(dòng)者。現(xiàn)實(shí)操作中，很多企業(yè)HR為了吸引往應(yīng)聘的人員，只挑好的講，企業(yè)內(nèi)不好的情況經(jīng)常隱瞞。
2、法律責(zé)任：
對(duì)此不但對(duì)招聘工作沒(méi)有幫助，還可能因?yàn)閯趧?dòng)者入職后發(fā)現(xiàn)企業(yè)的實(shí)際情況與HR先前描述的相差太遠(yuǎn)，反而造成離職率的上升。還因此造成合同的無(wú)效，《勞動(dòng)合同法》第二十六條規(guī)定，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)合同無(wú)效或者部分無(wú)效。另按照《勞動(dòng)合同法》第八十六條相關(guān)規(guī)定，還有可能承擔(dān)賠償責(zé)任。
對(duì)此，企業(yè)可以事先制定崗位安全告知書(shū)，告知?jiǎng)趧?dòng)者相應(yīng)崗位的工作內(nèi)容、工作條件、職業(yè)危害、安全防護(hù)措施等并要求簽名確認(rèn)。
盲點(diǎn)5：未審查應(yīng)聘者的身份、背景、是否還有勞動(dòng)關(guān)系未解除。
1、法律規(guī)定
《勞動(dòng)合同法》第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
2、法律責(zé)任：
根據(jù)《違反〈勞動(dòng)法〉有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》第六條規(guī)定，上述連帶賠償責(zé)任，其份額應(yīng)不低于對(duì)原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失總額的70%。其向原用人單位賠償?shù)膿p失包括對(duì)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損和因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經(jīng)濟(jì)損失。
所以，為避免不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)，用人單位最好不要招用兼職勞動(dòng)者，所以，用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)必須查驗(yàn)終止、解除勞動(dòng)合同的證明以及其他能夠證明該勞動(dòng)者與原用人單位不存在勞動(dòng)關(guān)系的憑證，方可與該勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。
查驗(yàn)的方法就是要求勞動(dòng)者提供與原用人單位解除或終止勞動(dòng)關(guān)系的證明，應(yīng)屆大中專(zhuān)畢業(yè)生提供報(bào)到證，已經(jīng)辦理失業(yè)證的還可以提供失業(yè)證等。如果擬招聘的為公司核心崗位的工作人員，公司非常需要該應(yīng)聘者的，在其無(wú)法提供與原單位解除勞動(dòng)關(guān)系證明的情況下，可以如此操作：在公司的監(jiān)督下，由該應(yīng)聘者出示一份解除勞動(dòng)合同通知書(shū)通過(guò)郵政快遞方式郵寄給單位C，并保留相關(guān)的快遞詳情單和回執(zhí)原件。自該通知書(shū)送達(dá)原單位之日起30天期滿(mǎn)后，才和該應(yīng)聘者B簽訂勞動(dòng)合同。在此需要注意的是，不能相信應(yīng)聘者出具的承諾擔(dān)保書(shū)之類(lèi)的文件。因?yàn)樵摮兄Z擔(dān)保書(shū)僅僅是該勞動(dòng)者和新單位之間的內(nèi)部協(xié)議，不能對(duì)抗原單位，因此，并不能因此免除承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。更況且，承諾擔(dān)保書(shū)由勞動(dòng)者自己出示，不排除其隱瞞實(shí)情的可能。
盲點(diǎn)6：輕率發(fā)放Offer
1、法律規(guī)定：
錄用通知書(shū)是用人單位的要約，對(duì)此，《合同法》第十三條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。第十四條規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：(一)內(nèi)容具體確定;(二)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。第十六條規(guī)定，要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。
可見(jiàn)，當(dāng)用人單位向決定錄用的候選人發(fā)出錄用通知(也即要約)而候選人表示接受該錄用通知(也即承諾)后，則在用人單位與該員工之間勞動(dòng)合同成立。
2、法律責(zé)任：
按照《合同法》上述規(guī)定，要約到達(dá)受要約人時(shí)生效，具有法律效力，用人單位在發(fā)放錄取通知書(shū)后又反悔的，至少需要承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，賠償因此給勞動(dòng)者造成的經(jīng)濟(jì)損失例如差旅費(fèi)、住宿費(fèi)，如果勞動(dòng)者在接到錄用通知書(shū)之后向原單位辭職的，還可以要求賠償工資損失。
盲點(diǎn)7：先入職，后體檢
根據(jù)前面第5點(diǎn)分析，企業(yè)發(fā)放錄用通知，應(yīng)聘者同意的，則勞動(dòng)合同成立。既然勞動(dòng)合同已經(jīng)成立，你再體檢干嗎?!難道還想以人家體檢不過(guò)關(guān)踢人家出門(mén)?想得真美!
因此，如果發(fā)錄用通知書(shū)的時(shí)間和體檢的時(shí)間顛倒，屆時(shí)，體檢顯示他有精神病史或有心臟病史，能說(shuō)這叫‘體檢不合格’而拒絕錄用?告訴你，不可能!如果你硬是要反悔，那按照現(xiàn)在的法律規(guī)定，會(huì)構(gòu)成就業(yè)歧視。
所以，發(fā)Offer 后再要求員工去體檢，其實(shí)已經(jīng)沒(méi)有什么意義了。應(yīng)該把體檢放到發(fā)Offer 之前來(lái)做，把體檢作為面試考核整個(gè)流程的一個(gè)部分，對(duì)面試、體檢等都符合公司要求的求職者，才能發(fā)給Offer。對(duì)于相對(duì)不符合公司要求的求職者，可以以‘擇優(yōu)錄取’的理由而不是‘體檢不合格’的理由在招聘環(huán)節(jié)淘汰掉。這樣可以減少很多法律風(fēng)險(xiǎn)。
重要的事情說(shuō)三遍：先體檢后發(fā)Offer!先體檢后發(fā)Offer!先體檢后發(fā)Offer!
盲點(diǎn)8：違法約定試用期
1、法律規(guī)定：
《勞動(dòng)合同法》第十九條規(guī)定，勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿(mǎn)一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月;勞動(dòng)合同期限一年以上不滿(mǎn)三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月;三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。企業(yè)與勞動(dòng)簽定的一定要按照上述法律要求執(zhí)行。
2、法律責(zé)任：
現(xiàn)實(shí)中，還是有部份企業(yè)，不論勞動(dòng)合同期限的長(zhǎng)短，很喜歡與勞動(dòng)者一律約定3個(gè)月的試用期或超標(biāo)約定試用期，以為對(duì)自已有好處。殊不知，如果勞動(dòng)者知道下面這條規(guī)定，一定會(huì)在夢(mèng)中笑醒。《勞動(dòng)合同法》第八十三條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令改正;違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿(mǎn)月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。
舉個(gè)栗子：隔壁老王于2016年3月1號(hào)入職公司，雙方簽了合同，期限是兩年，試用期是六個(gè)月，也就是從2016年3月1號(hào)到16年的8月31號(hào)，月工資是6000塊錢(qián)，試用期的工資是4800塊錢(qián)。然后2016年9月份的時(shí)候辭職了，這時(shí)如果他申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，可以要求公司支付2016年5月1號(hào)到8月31號(hào)的每個(gè)月的工資差額1200元共4800塊錢(qián)，還有就是支付違法約定試用期的賠償金24000塊錢(qián)。你說(shuō)劃算不劃算?當(dāng)然，有人會(huì)講要求公司支付2016年5月1號(hào)到8月31號(hào)的每個(gè)月的工資差額1200元，有些地方不會(huì)支持，確實(shí)如此，例如浙江和廣州就不支持，但是很多地方支持。你要不要冒這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)呢?
盲點(diǎn)9：未收集員工的信息
《勞動(dòng)合同法》第八條規(guī)定，第八條 用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者要求了解的其他情況;用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說(shuō)明。第二十六條規(guī)定，第二十六條 下列勞動(dòng)合同無(wú)效或者部分無(wú)效：(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的;第三十九條規(guī)定，勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：(五)因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的;因此，如果勞動(dòng)者提供了虛假信息，用人單位可以單方面解除勞動(dòng)合同且無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金。但是，與用人單位的告知義務(wù)不同的是，勞動(dòng)者的告知義務(wù)是被動(dòng)的，如果用人單位沒(méi)有主動(dòng)要求勞動(dòng)者提供，則勞動(dòng)者可以不提供。如此，在勞動(dòng)者提供虛假入職信息的情況下，用人單位則可能無(wú)法因此單方面解除勞動(dòng)合同，白白地浪費(fèi)了大伙的時(shí)機(jī)。
盲點(diǎn)10：沒(méi)讓員工確認(rèn)法律文書(shū)送達(dá)地址
很多企業(yè)招聘員工時(shí)，沒(méi)有讓員工書(shū)面確認(rèn)法律文書(shū)送達(dá)地址，這看似小事，實(shí)則風(fēng)險(xiǎn)巨大，如果因此導(dǎo)致，法律文書(shū)不能送達(dá)，則可能發(fā)生如下不良影響：第一、法律文書(shū)例如違紀(jì)處罰單、續(xù)簽意向書(shū)、解除勞動(dòng)關(guān)系通知書(shū)等對(duì)員工不發(fā)生法律效力，以此作出的扣減工資將視為克扣工資、以此作出的解除勞動(dòng)合同通知將視為違法解除勞動(dòng)合同;第二、增加用工成本——不辭而別期間的社保費(fèi)、期間發(fā)生的意外傷害;第三、增加離職成本——在有些地方例如廣東，雙方無(wú)法證明解除勞動(dòng)關(guān)系的原因，視為用人單位提出協(xié)商解除勞動(dòng)合同，須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
建議：在勞動(dòng)合同中注明員工通訊地址和聯(lián)系方式，并注明如郵遞地址和聯(lián)系方式變動(dòng)應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知企業(yè)。員工郵遞地址和聯(lián)系方式變動(dòng)未履行通知義務(wù)的，企業(yè)按照原地址郵遞送達(dá)，無(wú)論是否退回均視為送達(dá)。因此造成的法律后果由員工負(fù)擔(dān)。
